10.12.2017 - 22:00
En la causa que instrueix el magistrat de la sala segona del Tribunal Suprem Pablo Llarena s’atribueix indiciàriament la comissió, entre més, d’un delicte de rebel·lió als principals dirigents polítics i socials del procés independentista català. L’instructor es fa seves, en aquest sentit, les pretensions del Ministeri Fiscal i es pronuncia en consonància amb allò que havia manifestat prèviament la jutgessa central d’instrucció núm. 3 de l’Audiència Nacional, Carmen Lamela. A hores d’ara tothom ja sap que, d’acord amb l’article 472 del codi penal, ‘són reus del delicte de rebel·lió els qui s’alcin violentament i públicament per a qualsevol de les finalitats següents: (…) 5è. Declarar la independència d’una part del territori nacional’.
El jutge Llarena (interlocutòria de 9 de novembre) entén que en el delicte de rebel·lió hi concorre violència ‘cuando el levantamiento se orienta de modo inequívoco a intimidar a los poderes legalmente constituidos, bien mediante el ejercicio activo de la violencia de una fuerza incluso incruenta, bien mediante la exteriorización pública y patente de estarse dispuesto a su utilización por existir una determinación de alcanzar a todo trance los fines que contempla el artículo 472 del Código penal’ (p. 15). I a partir d’aquesta interpretació, constata que els investigats haurien comès un delicte de rebel·lió perquè en el procés independentista ‘se infiltraron muchos comportamientos agresivos (…) que expresan el violento germen que arriesgaba a expandirse’ (p. 16). I considera que ‘son una clara y plural expresión de esta violencia’, entre més, les tractorades organitzades per la Unió de Pagesos, els escarnis davant els hotels en què s’allotjaven membres dels cossos policíacs estatals, les concentracions amb motiu dels escorcolls de la seu d’Unipost a Terrassa o de la Conselleria d’Economia, les muralles humanes que protegien els centres de votació l’1-O, o els danys causats a vehicles policíacs. Aquests raonaments es reiteren en la interlocutòria del mateix instructor de dia 4 de desembre (p. 21-22).
Però es pot afirmar que en el procés independentista hi ha concorregut realment ‘violència’ en el sentit en què la requereix l’article 472 del codi penal? Vegem-ho.
Quan el legislador no vol limitar els mitjans que poden ser utilitzats per a produir un resultat delictiu recorre a fórmules omnicomprensives com ara ‘per qualsevol mitjà o procediment’, com ocorre en el delicte de lesions (article 147), o ‘per qualsevol mitjà’, com en els danys informàtics (article 264), o simplement no diu res, com passa en el cas de l’homicidi (article 138.1: ‘el qui mati a altri’; és indiferent matar amb una arma de foc, amb una arma blanca, amb les pròpies mans, amb verí, etc.). Es tracta de delictes denominats purs de resultat o purament resultatius, en què es castiga la simple producció d’un resultat (o l’intent de produir-lo, en el cas de les temptatives d’aquests mateixos delictes) amb independència del mitjà que s’hi hagi utilitzat. Hi ha uns altres delictes, en canvi, en què la producció del resultat només pot ser conseqüència de l’ús d’uns mitjans comissius taxats i en cap cas uns altres: es tracta dels delictes de mitjans legalment determinats. El delicte de rebel·lió de l’article 472 forma part d’aquest segon grup d’infraccions: es tracta d’un delicte de resultat tallat (la qual cosa significa que no cal arribar a assolir la finalitat a què s’encamina la conducta rebel, en aquest cas concret la declaració d’independència) i, més important aquí, de mitjans determinats, perquè s’hi requereix el recurs a un procediment molt precís, i no a cap altre, per entendre que s’ha fet una rebel·lió penalment important: cal fer servir la violència. On no hi ha violència no hi pot haver delicte de rebel·lió.
D’acord amb els impulsors del projecte de llei orgànica que després s’aprovaria com a codi penal el 1995, tot i que inicialment no s’hi explicitava, se sobreentenia que per a considerar que hi ha rebel·lió cal que hi concorri un alçament violent. No obstant això, i per si això encara fos poc, en la tramitació parlamentària del text, per dissipar qualsevol dubte (l’havia plantejat el diputat del PNB Olabarría en la Comissió de Justícia del congrés) i a partir d’una esmena transaccional presentada pel diputat del grup IU-IC López Garrido, es va incorporar l’apel·lació a la violència (l’adverbi ‘violentament’) per qualificar expressis verbis l’únic alçament que podia arribar constituir una rebel·lió punible. Una ullada als diaris de sessions (Butlletí de les Corts Generals, congrés dels diputats, V Legislatura, sèrie A, núm. 77-1, p. 15.805-6) permet copsar de manera inequívoca quina va ser la voluntas legislatoris del moment. És més: a partir de l’entrada en vigor del nou text va desaparèixer una figura delictiva que es coneixia com a ‘rebel·lió sense alçament’, continguda en l’article 217.1 del codi penal de 1944/73, que castigava qui, per assolir alguna de les finalitats de la rebel·lió, actués ‘por astucia [és a dir, fraudulentment] o por cualquier otro medio contrario a las leyes’. És convenient insistir-hi: des de fa més de vint anys no hi ha cap acte de rebel·lió que es pugui considerar delicte sense violència.
Doncs bé, entenem que no és possible constatar en tots aquests anys de procés independentista cap episodi de ‘violència’ atribuïble als encausats en el sentit en què ho demana l’article 472 del codi penal. I això per tres raons essencials: perquè la violència que s’hi requereix és una violència física contra les persones, perquè cal que tingui un caràcter armat, i perquè cal que s’hagi fet de manera real i efectiva i no merament potencial.
1. Quan el legislador es refereix a la violència, de manera exclusiva, com a únic mitjà comissiu d’un delicte, cal interpretar aquesta violència com a violència física duta a terme contra les persones. I això és perquè quan es pretén incriminar, en canvi, la realització de la conducta delictiva per altres possibles vies, especialment en el cas de la intimidació, aquesta és situada expressament al costat de la violència, com a dues maneres diferents de cometre el delicte (violència o intimidació): així mateix passa amb les agressions sexuals (articles 178 i 180.1.1), amb la violació de domicili (article 202.2) o amb el robatori (article 237). El mateix ocorre quan, addicionalment a la violència, es vol prendre també en consideració l’amenaça o l’engany (com en l’avortament consentit de l’article 144), i, especialment important en el cas que ens ocupa, la força en les coses (com passa amb el robatori, a l’article 238, o amb el delicte de trencament de condemna, a l’art. 469: ‘ús de violència, intimidació en les persones o força en les coses’). L’única excepció a aquesta comprensió la trobem en el delicte de coaccions, a l’article 172, en què els tribunals han practicat una interpretació tan extensiva del concepte de violència que han causat una autèntica volatilització del requisit. I si això ha estat durament criticat durant dècades, més encara caldria fer-ho ara en relació amb una interpretació extensiva o àmplia del requisit de la violència en el delicte de rebel·lió, tenint en compte les altíssimes penes que té reservades.
Doncs bé, fins allà on sabem, no s’ha produït ni un sol episodi de ‘violència física contra les persones’ atribuïble als encausats en tots aquests anys de procés independentista.
2. En segon lloc, entenem que hi ha bones raons no tan sols per a restringir la interpretació de la violència a aquella exercida contra les persones, sinó, encara més, per a mantenir que en el delicte de rebel·lió es requereixi l’ús d’una violència de caràcter armat. El jutge instructor considera que en la modalitat bàsica de la rebel·lió (article 472 del codi penal) no s’exigeix un ús efectiu i material de violència, sinó que n’hi hauria prou amb una simple ostentació de força (que comprendria en aquest context el recurs a mobilitzacions multitudinàries), mostrant la disposició a fer-ne ús en el futur; de manera que si, a més, s’esgrimissin armes o hi hagués combat, passaríem a una modalitat agreujada de rebel·lió (article 473.2) –interlocutòria de 9 de novembre, p. 15–. Discrepem d’aquesta interpretació i entenem que també en la modalitat bàsica cal la concurrència d’una violència armada contra les persones:
a) Per una banda, perquè tot l’extens capítol del codi penal que es destina a regular la rebel·lió (articles 472 a 484) està farcit de referències al seu caràcter armat (fins i tot, militar), com per exemple en l’article 475, que sanciona els qui ‘sedueixin o reuneixin tropes o qualsevol altra classe de força armada per cometre el delicte de rebel·lió’ (així, en general, sense distingir entre la modalitat bàsica i l’agreujada); o en l’art. 476, que es refereix al militar (no es coneixen casos de militars desarmats) que no utilitzin els mitjans al seu abast per contenir la rebel·lió en les forces del seu comandament; o en l’art. 479, que fa referència al requeriment que haurà d’adreçar l’autoritat governativa als rebels perquè es dissolguin i retirin, un requeriment que no serà necessari des del moment en què els rebels obrin el foc; o, en fi, quan es rebaixa un grau la pena per als executors ‘que deixin les armes abans d’haver-ne fet ús i se sotmetin a les autoritats legítimes’ (article 480.2). Aquest últim supòsit posa en relleu, a més, que si, com pretén el jutge Llarena, l’ús de violència armada s’exigís sols en la modalitat agreujada de l’article 473.2 i no fes falta en la bàsica de l’article 472, tindrien una condició pitjor els autors d’aquesta darrera modalitat que els autors de la primera: és a dir, el codi penal premiaria de manera incongruent els qui executessin una modalitat més greu de rebel·lió en recórrer a la violència armada (per gaudir d’una rebaixa considerable de pena si optessin per no fer ús de les armes), i no els qui decidissin de recórrer a una modalitat menys greu de rebel·lió, en no utilitzar armes ni violència efectiva o material (la pena de la qual no podria aleshores rebaixar-se, en no poder deixar unes armes de què no disposen).
b) Per una altra banda, perquè el Tribunal Constitucional també es mostra partidari d’entendre que el delicte de rebel·lió és una infracció que es construeix exclusivament sobre la base de l’ús de violència armada, no conformant-se amb l’ús de qualsevol arma, sinó exigint el recurs a armes de guerra o explosius, com veurem a continuació. Efectivament, la sentència de Tribunal Constitucional 199/1987, del 16 de desembre, aborda la constitucionalitat de la Llei orgànica 9/1984, de 26 de desembre, una norma que estenia a les activitats rebels la severa limitació de drets fonamentals prevista en l’article 55.2 de la constitució en relació amb les investigacions corresponents a l’actuació de bandes armades o elements terroristes. En aquesta resolució es conté una equiparació explícita –ja present en la discussió parlamentària de la llei– entre terrorisme i rebel·lió, com els atacs més greus de què pot ser víctima el sistema democràtic, i s’afirma que ‘por definición, la rebelión se realiza por un grupo que tiene el propósito de uso ilegítimo de armas de guerra o explosivos, con una finalidad de producir la destrucción o eversión del orden constitucional’. I això és precisament allò que explicava en aquest context la parificació del tractament de les activitats rebels a les terroristes i l’única raó que pot justificar un marc penal tan elevat: el qui en un estat democràtic fa del terrorisme i la rebel·lió dues de les infraccions més greus de la legislació penal no és la finalitat perseguida (subvertir l’ordre constitucional), sinó els mitjans utilitzats per a aconseguir-ho (l’ús de la violència armada).
Per tot això, creiem que la modalitat bàsica del delicte de rebel·lió, que és la que es pretén aplicar en aquest cas, requereix la concurrència d’un alçament públic violent i armat tendent a l’assoliment d’alguna de les finalitats exigides en l’art. 472 (en aquest cas, la de declarar la independència d’una part del territori de l’estat) i en què no s’arriba a fer un ús efectiu de les armes de què es disposa. D’aquesta manera, la modalitat agreujada de l’art. 473.2 es limita a aquells casos en què s’esgrimeixen armes (entenent per esgrimir el fet de fer-ne un ús efectiu, per exemple exhibint-les amenaçadorament o disparant, com va ocórrer el 23 de febrer de 1981 en el congrés dels diputats) o s’entaula combat entre la força rebel i l’autoritat legítima (entenent per entaular combat efectuar un intercanvi de trets, que, per exemple, no va arribar a tenir lloc en l’intent de cop d’estat de Tejero). Entendre que ‘esgrimir’ equival simplement a disposar d’armes implicaria castigar amb la mateixa pena la simple tinença d’armes i el fet d’arribar a haver-hi combat, conductes que mereixen una censura ben dispar. No és possible, en definitiva, de distingir entre una rebel·lió violenta i desarmada (modalitat bàsica) i una altra de violenta i armada (modalitat agreujada), sinó que la diferència rau entre una rebel·lió violenta i armada, en que no s’arriba a fer ús d’aquestes armes i en què la pena pot arribar fins als vint-i-cinc anys de presó, i una rebel·lió en què se’n fa ús, la pena de la qual s’eleva fins als trenta anys (i això al marge dels delictes particulars que en el marc de la rebel·lió es poguessin haver comès, com a homicidis o lesions, posem per cas).
Doncs bé, fins on sabem, no s’ha produït ni un sol episodi de ‘violència armada’ atribuïble als encausats en tots aquests anys de procés independentista.
3. En tercer lloc, entenem que en el delicte de rebel·lió esdevé imprescindible una violència, en els sentits abans expressats, que s’hagi manifestat de manera efectiva, real o material, sense que basti el recurs a un ús potencial d’aquesta violència ni sigui suficient haver mostrat la simple disposició a fer-ne ús en el futur. Del fet que la independència sigui un objectiu que es pretén assolir ‘a todo trance’, i de la consideració que no resultaria possible fer-ho per vies legals, el jutge Llarena, després de caracteritzar els fets investigats com l’expressió d’un ‘violento germen que arriesgaba a expandirse’, afirma que ‘los promotores de la independencia podrían haberse servido de estos puntuales focos violentos (…) para exhibir los movimientos populares como la espoleta de una eventual explosión social que ellos podía modular y, por tanto, como la violencia coactiva para la consecución de sus fines’ (interlocutòria de 9 de novembre, p. 17). Aquest plantejament –’podrían haberse servido’– oblida una cosa tan elemental com ara que el dret penal propi d’un estat de dret castiga els comportaments actuals, no els potencials, i que la potestat punitiva pròpia d’un estat democràtic descansa sobre el denominat principi del fet. Es respon penalment per allò que s’ha fet, no per allò que es pugui arribar a fer.
Doncs bé, fins on sabem, no s’ha produït ni un sol episodi de ‘violència efectiva’ atribuïble als encausats en tots aquests anys de procés independentista.
El problema és que en el cas que ens ocupa s’ha decidit de frenar ‘a todo trance’ el procés independentista, per usar una de les expressions preferides pel jutge Llarena. I per aturar l’intent secessionista ‘a todo trance’ no s’ha dubtat a construir un delicte de rebel·lió ajustat a la situació creada. És a dir, un delicte de rebel·lió que no es correspon amb el que es troba en vigor en l’art. 472 del codi penal. Que les lleis penals no s’apliquen a casos distints als que s’hi comprenen expressament, que l’àmbit d’allò que és punible el decideix el legislador i no els jutges ni els tribunals, i que l’aplicador del dret ha de defugir interpretacions creatives que se situïn més enllà del tenor possible de la llei, primant les restrictives per damunt de les extensives i desterrant l’aplicació analògica de les normes penals contra el reu, són qüestions que formen part del nucli dur del principi de legalitat i, per tant, de tot estat de dret digne d’aquesta denominació.
Per tot això (i per més raons que han de quedar ara al marge: manca manifesta de competència de l’Audiència Nacional i del Tribunal Suprem per conèixer d’aquesta classe de delictes, o absència evident dels requisits necessaris per a acordar la mesura cautelar de presó provisonal, entre més), entenem que, en aquest procediment, l’única rebel·lió que hi ha realment és la que encapçalen la fiscalia general de l’estat i alguns magistrats de l’Audiència Nacional i del Tribunal Suprem. Una autèntica rebel·lió contra els principis inspiradors del dret penal modern, propis de qualsevol societat evolucionada i, per tant, en una escandalosa versió judicial de l”A por ellos’, una autèntica rebel·lió contra l’estat de dret.
Antoni Llabrés Fuster
Javier Mira Benavent
Professors titulars de Dret penal. Universitat de València
