Estranys magistrats espanyols que clamen al desert mentre s’acosta la col·lisió

Dins la cúpula judicial espanyola hi ha, de tant en tant, algunes veus que clamen al desert, que adverteixen dels abusos de dret, dels despropòsits que es cometen; criden debades que la màquina va contra direcció, contra el dret europeu, i que poden col·lidir i prendre mal. No els escolten. El darrer crit ha estat el vot particular que han signat els magistrats Juan Antonio Xiol i María Luisa Balaguer contra la sentència del Tribunal Constitucional espanyol (TC) que avala la condemna contra la presidenta del parlament Carme Forcadell a onze anys i mig per sedició. L’advertiment que hi fan és dur: “La condemna imposada té un devastador efecte desencoratjador sobre l’exercici del dret de representació política.” 

Al plenari del TC que ha dictat la sentència contra Forcadell només restaven vuit magistrats dels dotze que hi hauria d’haver, perquè un (Fernando Valdés) va plegar ara fa un any acusat de violència masclista; dos (Antonio Narváez i Cándido Conde-Pumpido) van haver d’abstenir-se als recursos en contra sobre presos i exiliats perquè havien malparlat de l’independentisme, i un altre (Alfredo Montoya) ha tingut un embassament cerebral. I dels vuit que resten, Xiol i Balaguer han tornat a criticar la condemna per sedició. Ja ho havien fet amb Jordi Turull i Josep Rull, i amb Jordi Sànchez i Jordi Cuixart. Ara hi tornen amb Forcadell. Però és important de destacar que en cada cas hi ha matisos diferents. En el cas dels dirigents d’entitats de la societat civil, els dos magistrats crítics hi veien “una ingerència al dret de reunió, amb un efecte descoratjador sobre el dret de reunió que amenaça d’empobrir la nostra democràcia, d’alinear-nos amb societats disciplinades per l’abús del sistema penal i amb la repressió de conductes que es duen a terme en l’àmbit material dels drets fonamentals; que amenacen d’allunyar-nos, en definitiva, de la necessitat d’una interpretació i aplicació progressiva d’aquells drets que possibiliten la normal participació de la ciutadania en les democràcies plenes.”

Tots dos empren un concepte molt propi del Tribunal Europeu dels Drets Humans (TEDH), tant en la condemna de Forcadell com en la de Sànchez i Cuixart: el chilling effect, l’efecte descoratjador, d’una sentència en un estat de dret que allò que fa és generar temor amb la condemna exemplaritzant i alliçonadora d’un dirigent polític o social perquè ningú més no gosi de tornar-hi. Perquè no es torni a fer. Per això aquests vots són la munició principal que tenen els presos polítics a Estrasburg.

Boriss Cilevics coincidia amb els magistrats Xiol i Balaguer quan parlava del cas extraordinari de la condemna de Forcadell al seu informe aprovat per l’Assemblea de Representants del Consell d’Europa: citava l’abundant jurisprudència del TEDH sobre els límits de la llibertat d’expressió i d’acció política per part dels representants polítics: el límit és el discurs d’odi i la violència, i en el cas de Forcadell, si bé és cert que hi pot haver algun il·lícit penal que caldria examinar, en cap cas no es poden aplicar mesures desproporcionades de càstig com és l’empresonament. Aquests dos magistrats del TC hi afegeixen, encara, el precedent de la sentència del TEDH contra Turquia del desembre de l’any passat per l’empresonament del dirigent kurd Selahattin Demirtas, perquè hi veuen un paral·lelisme, i observen: “Aquesta condició institucional [de Forcadell] determina un nivell superior de protecció contra qualsevol ingerència, com la que en aquest cas implica una condemna penal.”

Xiol i Balaguer veuen clar per on va el dret europeu, quina és la visió garantista i respectuosa amb els drets fonamentals. Però formen part d’una estructura judicial hereva del franquisme en què s’ha consolidat l’aplicació del dret penal de l’enemic, durant molts anys contra l’independentisme basc i més recentment contra l’independentisme català. Per això clamen al desert. Els vots particulars de tots dos, discrepants a les resolucions contràries als interessos dels presos polítics (abans i tot del judici al Tribunal Suprem espanyol) i dels exiliats en són una bona mostra. Però l’exemple més impactant és el vot particular que va fer Xiol arran de la sentència del TC que va tombar el decret del primer estat d’alarma aprovat pel govern espanyol arran de la pandèmia. Juan Antonio Xiol hi qüestiona de dalt a baix la doctrina del TC en la protecció dels drets fonamentals dels ciutadans; hi afirma que el tribunal com més va més s’allunya de la doctrina europea. Amb un to clarament desesperat, Xiol recorda que ha de ser constantment el Tribunal d’Estrasburg qui corregeixi la doctrina en relació amb la protecció de molts drets, per “les posicions essencialistes, degradades fins a l’extrem del formalisme que s’han ensenyorit del Tribunal Constitucional”. I constata: “S’han posat en dubte aspectes bàsics de l’estat de dret.”

Queden ell i Balaguer remant a contracorrent al plenari del TC. Amb el relleu de quatre nous magistrats, ells hi romandran. Però amb les noves incorporacions el plenari tindrà dues figures més lligades absolutament al PP, Enrique Arnaldo i Concepción Espejel. Les seves declaracions i posicionaments previs sobre el procés els haurien d’invalidar per a participar en les deliberacions sobre els recursos pendents.

Hi haurà, això sí, una altra veu crítica i estranya a l’alta judicatura espanyola, la de Ramon Sáez Valcárcel. Fins ara ha estat magistrat a l’Audiència espanyola, autor de la sentència absolutòria de Trapero. És una sentència impactant perquè impugna en bona part la sentència de Marchena que el condemnava per sedició; i ho fa tot defensant el dret de protesta dels manifestants del 20-S i els votants de l’1-O i el model policíac dels Mossos d’Esquadra en aquells fets de la tardor del 2017, i el contraposa a la violència de la policia espanyola. I són eloqüents les declaracions que va fer en aquesta entrevista de fa poc a l’Ara, just abans de fer-se públic el seu nom com a nou magistrat, proposat per Podem a la negociació amb el PSOE i el PP; hi diu que “aquests darrers vint-i-cinc anys hi ha hagut una tendència a exaltar el càstig i la presó”, i explica que en els nomenaments de jutges al Tribunal Suprem espanyol hi pesa l’amiguisme i el clientelisme i que la crisi del CGPJ denota que són “fenòmens de descomposició institucional.”

Però la seva veu serà minoritària al TC. Un tribunal renovat parcialment que haurà de decidir fins a quin punt continua desafiant la prevalença del dret de la UE que preveuen els tractats, i si continua la deriva cap a un model més pròxim al polonès. Continuarà el TC desafiant i avalant l’incompliment de les sentències tant del TEDH com del Tribunal de Justícia de la UE? Els casos més inflamables encara trigaran una mica a arribar, quan hi hagi decisió d’Estrasburg sobre els recursos dels presos polítics. La justícia espanyola respectarà i aplicarà una possible condemna? El Tribunal Suprem espanyol ja va enviar un missatge desafiador, tant a Estrasburg com als presos, quan va decidir d’incomplir la sentència condemnatòria del TEDH per haver privat Arnaldo Otegi del dret de ser jutjat per un tribunal imparcial. El Suprem, en comptes d’anul·lar la sentència, va dir que calia repetir el judici contra Otegi pel cas Bateragune, que calia tornar deu anys enrere i que un altre tribunal els tornés a jutjar. I, de retruc, va enviar un missatge als presos polítics que els advertia que era capaç de fer això, d’incomplir deliberadament una sentència del Tribunal d’Estrasburg condemnatòria contra Espanya. 

El cas és tan greu que, de moment, el TC ha acceptat les mesures cautelars que demanava Otegi per a suspendre momentàniament la repetició del judici a l’Audiència espanyola. Ara encara haurà de decidir sobre el fons del recurs. Jutjats dues vegades per uns mateixos fets, i amb una sentència del TEDH pel mig; la violació del principi non bis in idem és tan flagrant que costa d’entendre que un tribunal de garanties, com figura que és el TC, no ho resolgui immediatament i posi les coses al seu lloc, és a dir, en línia amb el dret europeu. El problema és que aquells qui ho veuen així són veus minoritàries que clamen al desert.