El bumerang de Llarena: el tomb constitucional de la decisió del TJUE

Quan el Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) va haver d’afrontar un seguit de qüestions pre-judicials a petició del jutge Pablo Llarena, amb efectes crucials per al cas dels exiliats catalans i el sistema d’ordre de detenció europea, va haver de prendre una decisió fonamental. Podia posar-se el barret de la integració europea, un barret que ha portat durant la major part de la seva existència, en què s’ha esforçat per promoure aquest objectiu comú, tot eliminant fronteres i obstacles injustificats entre els estats membres de la UE per fomentar la cooperació judicial, harmonitzar les normes del mercat i facilitar el comerç i la circulació de persones. Si s’hagués posat aquest barret, hauria insistit que els tribunals dels diferents estats membres confiessin els uns en els altres i executessin automàticament les ordres de detenció europees sense cap escrutini ni revisió substancial més. Al capdavall, aquesta era la finalitat del mecanisme de l’ordre de detenció europea (ODE) creat el 2002: avançar cap a un espai integrat de justícia centrat en la cooperació judicial basada en el reconeixement mutu i la confiança, diferent de les maneres clàssiques d’extradició a discreció (política) del govern de cada país. La presumpció subjacent en aquest model és que tots els estats membres de la UE són democràcies plenes i es prenen seriosament els drets fonamentals consagrats al Conveni Europeu de Drets Humans i a la Carta dels Drets Fonamentals de la UE.

En compte d’això, el TJUE va triar un altre barret: el barret constitucional. És un barret més recent, reforçat per la Carta dels Drets Fonamentals i el Tractat de Lisboa de començament del segle XXI. És el barret d’un tribunal que erigeix controls sobre les accions dels governs i dels tribunals ordinaris, d’un tribunal que defensa els drets individuals enfront de la raison d’etat, d’un tribunal que interpreta la llei de manera que permeti la protecció de minories i grups vulnerables enfront dels riscs objectius per als drets dels seus membres fruit de derives autoritàries o d’impulsos repressors de majories més poderoses. És aquesta funció protectora la que justifica el paper central que tenen avui els tribunals constitucionals en molts països. El 1938, el Tribunal Suprem dels EUA ho va expressar d’una manera ben lúcida en la cèlebre quarta nota a peu de pàgina del cas dels Estats Units contra Carolene Products Company: “El prejudici contra minories discretes i insulars […] tendeix a restringir seriosament el funcionament dels processos polítics en què normalment es confia per protegir les minories […] i pot requerir una investigació judicial més minuciosa.”

Els tribunals constitucionals ací tenen un paper especial, el d’intensificar l’escrutini en els casos que afecten minories o “grups objectivament identificables” (GOI), en el concepte emprat pel TJUE per apuntar elements identitaris compartits –com ara la nacionalitat, l’ètnia i la defensa d’una ideologia política considerada subversiva, que situen aquests grups en risc de discriminació estructural. I això no és pas perquè els tribunals constitucionals siguin necessàriament més savis que la resta de gent, sinó perquè tenen la missió específica de defensar els drets fonamentals, que són els pilars de l’arquitectura constitucional europea. Els drets són triomfs, en la cèlebre expressió del filòsof del dret i teòric constitucionalista Ronald Dworkin: prevalen fins i tot sobre els actes legislatius en una comunitat democràtica liberal formada per individus lliures i iguals. Aquest paper especial pot ser menys necessari en contexts homogenis en què els grups minoritaris són contingents, per dir-ho així, i tenen la perspectiva de convertir-se algun dia en majories –en una democràcia que funciona, és el potencial de canvi constant allò que limita els excessos. Però aquest potencial no existeix per a les minories estructurals dels països multinacionals, multiètnics o multilingües: grups ètnics, racials, lingüístics, nacionals o uns altres grups socials diferenciats que poden ser massa petits, vulnerables o desafavorits sistemàticament per majories més poderoses. Són aquests grups els que, segons el Tribunal Suprem dels EUA i l’opinió de gran part de la teoria constitucional posterior, requereixen una protecció especial per part dels tribunals, i especialment dels més alts tribunals constitucionals. El nivell d’escrutini més elevat és justificat quan cal sospitar de decisions discriminatòries o tendencioses per part d’institucions controlades per grups dominants més poderosos. Tal com va sostenir eloqüentment John Stuart Mill a l’assaig Sobre la llibertat, el risc d’una tirania de la majoria és una debilitat inherent al govern de la majoria. En unes altres paraules, el risc de la democràcia és la possible opressió de faccions minoritàries o dissidents polítics, tret que el nucli d’aquest sistema polític apel·li a una dimensió més àmplia i inclusiva de la política. Per això, una concepció substancial –no solament processal– de la democràcia, que atorgui un paper fonamental als drets humans, és clau per a permetre que els tribunals actuïn com a protectors “contramajoritaris” dels grups vulnerables, un objectiu central de la revisió judicial, tal com argumenta John Hart Ely, un altre teòric constitucionalista nord-americà reconegut.

Amb la seva decisió respecte de l’afer formulat pel Tribunal Suprem espanyol, el TJUE se situa fermament en aquesta tradició constitucional. Evidentment, hi ha picades d’ullet en la direcció de l’enfocament europeu i integracionista. El tribunal clarament tracta de mantenir un nucli de l’ODE i de la cooperació judicial quan rebutja l’intent, fet pel tribunal belga en el rebuig del lliurament de Lluís Puig, de qüestionar la competència del Tribunal Suprem espanyol en aquest cas sobre la base del dret espanyol. També rebutja de manera contundent qualsevol intent dels tribunals nacionals de denegar l’execució de les ordres de detenció basant-se exclusivament en el dret del país en qüestió. Són aquests aspectes que han portat els comentaristes espanyols a veure la decisió del TJUE com una victòria del Tribunal Suprem. Però això malinterpreta completament la sentència perquè el nucli és l’èmfasi en els límits dels drets humans i en les excepcions a la regla. Això es fa més evident si es va més enllà dels titulars simplistes i s’analitza en detall el raonament del tribunal. Aquí és on l’enfocament constitucionalista troba la seva expressió més estricta.

El punt més important és que el TJUE no solament posa controls a l’ODE quan hi ha “deficiències sistèmiques o generalitzades” al sistema judicial del país que ha emès l’ordre. Aquest havia estat el nucli dels casos anteriors, molts dels quals eren relatius a Polònia, Romania i Hongria, en què la qüestió central era si les deficiències generals que afectaven el sistema judicial i la separació de poders representaven un risc concret per a l’individu reclamat. Quan va abordar l’assumpte català, l’advocat general –que té un paper clau en la preparació de les sentències del TJUE– va voler seguir el plantejament establert. Però el Tribunal de Justícia de la UE considera que aquest enfocament és massa restrictiu. Exigir deficiències sistèmiques o generalitzades hauria permès potencialment una àmplia gamma d’amenaces als drets humans dels membres de grups vulnerables o minoritzats malgrat un sistema judicial aparentment ben ordenat.

Ara, el TJUE també vol evitar que els tribunals nacionals examinin els riscs per als drets humans en cada cas individual, cosa que soscavaria massa el sistema de l’ODE. Així doncs, opta per una via intermèdia, en què les persones corren perill a causa de deficiències o biaixos del sistema judicial que afecten el GOI al qual pertanyen. Això reflecteix precisament la qüestió dels tribunals constitucionals: que el seu objectiu primordial ha de ser protegir els grups estructuralment desafavorits en l’accés al poder –o infrarepresentats en les institucions principals– i que, per tant, corren un risc alt de ser discriminats. Cal recordar que les dues decisions del Grup de Treball sobre les Detencions Arbitràries de l’ONU (GTDA) ja van considerar arbitràries les detencions dels presos polítics amb l’argument que eren reprimits com a membres de grups polítics concrets a fi de silenciar les seves demandes d’autodeterminació, tal com havia al·legat la seva defensa.

Per aquesta via, el tribunal també torna a la qüestió de les competències –que, com hem esmentat abans, no podien ser en si mateixes la raó per a rebutjar una ordre de detenció. Però subratlla de manera fonamental que, en situacions en què s’han demostrat deficiències del sistema judicial respecte del GOI, la manca de competència pot ser prou motiu per a rebutjar l’ordre de detenció si és “manifesta” i si el tribunal que la rebutja ha demanat prèviament al tribunal que va emetre l’ordre que aclareixi la situació d’acord amb la seva llei. Contràriament al que suggereixen els titulars sobre la sentència, el TJUE es cuida molt de no tancar definitivament la porta a aquesta qüestió.

El TJUE fa una cosa semblant en la resposta sobre si un tribunal nacional pot dictar ordres de detenció repetidament. El sumari suggereix que sí que pot, i això sembla afavorir el jutge Llarena. Però la lletra petita ens diu tot el contrari. Perquè el TJUE diu que, en principi, un tribunal no pot tornar a dictar una ordre així com així si ha estat rebutjada per un altre tribunal. Tan sols ho pot fer si les circumstàncies han canviat, i fins i tot en aquest cas, una nova ordre és prohibida si vulnera drets fonamentals de l’acusat i és desproporcionada. Això vol dir que el Tribunal Suprem espanyol s’enfronta ara a uns límits clars: si emet una nova ordre de detenció i és rebutjada, per exemple, pels tribunals belgues, no en pot emetre una altra quan el demandat sigui en un altre país, amb l’esperança que els tribunals d’aquell país siguin més favorables a la posició espanyola. També en aquest cas, el TJUE ha imposat restriccions importants a l’ús de l’ODE, molt al contrari d’allò que el Tribunal Suprem esperava d’obtenir en resposta de la seva pregunta.

Tot i això, el fet que el TJUE segueixi l’enfocament constitucional en aquest cas no és tan sols una qüestió de voluntat pròpia. D’ençà que es va introduir l’ODE, els tribunals constitucionals d’uns quants estats membres han qüestionat que sigui compatible amb els principis dels drets fonamentals. Alguns, com ara el tribunal alemany, s’han mostrat especialment crítics amb la idea que els seus tribunals no puguin exercir el control dels drets humans quan decideixin sobre el lliurament d’un sospitós, un punt, en canvi, molt impulsat per Espanya amb vista a obtenir el lliurament automàtic de sospitosos de ser membres d’ETA. El TJUE ha hagut d’acomodar la posició d’alguns tribunals constitucionals estatals i crear més espai per a les excepcions. En cas contrari, correria el risc que l’ordre de detenció europea fos invalidada en diferents estats membres i de minar la seva posició de legitimitat en l’arquitectura institucional de la UE. Això s’ha fet encara més virulent d’ençà dels atacs a la independència judicial en uns quants estats membres, especialment Polònia, cosa que ha deteriorat encara més la confiança mútua entre els tribunals de tota la UE. Tanmateix, aquesta confiança és al cor de tot el sistema i, quan manca, els tribunals insisteixen que necessiten “confiar, però verificar”, és a dir: verificar si els drets realment són protegits abans d’extradir els acusats. El plantejament del TJUE també és una manera de desviar els desafiaments dels tribunals nacionals (constitucionals).

La confiança, òbviament, no es pot equiparar a una fe cega, atès que això pot causar abusos en els drets humans. Aquest punt ha esdevingut central en la situació actual de populisme creixent i de risc per a la democràcia i els drets humans, que sovint són amenaçats no tant per cops d’estat autoritaris, sinó per autòcrates que subverteixen el sistema des de dins, ataquen la dissidència política i criminalitzen els grups minoritaris des d’un paradigma legitimador pervers de “seguretat nacional”. El paper dels tribunals internacionals de drets humans per a contrarestar aquesta reacció és fonamental. En el context de la disputa política que enfronta Catalunya amb Espanya, on la presa de decisions judicials en l’esfera estatal acaba reproduint els prejudicis socials dominants i criminalitzant les demandes polítiques legítimes d’autodeterminació, els tribunals internacionals són clau per a evitar l’abús i la tirania de la majoria.

L’atenció prestada als riscs per al GOI té sentit dins aquest enfocament “constitucional”, i també crea vincles amb punts de vista més amplis a la comunitat jurídica internacional. El TJUE deixa en mans de cada òrgan jurisdiccional nacional l’avaluació de l’existència d’aquestes deficiències per a un grup concret, però aquesta avaluació ha de ser basada en “elements objectius, fiables, precisos i actualitzats degudament”. Tal com subratlla la decisió, aquests elements poden ser sentències del Tribunal Europeu de Drets Humans, documents del Consell d’Europa o bé conclusions d’òrgans de les Nacions Unides. En conseqüència, la decisió del Grup de Treball de l’ONU sobre les Detencions Arbitràries (GTDA) pot no ser decisiva en si mateixa, però es pot “tenir en compte” en aquesta avaluació.

Això demostra clarament com és d’important cercar vies internacionals per confirmar i objectivar les queixes dels actors catalans sobre la repressió i les vulneracions de drets humans comeses per Espanya, vulneracions que no solament són contra persones individuals –no relacionades entre si–, sinó contra individus que són dirigents o membres actius en aquest grup específic. La tardor del 2017, quan nosaltres vam suggerir un model de litigi estratègic de drets humans en diferents fòrums i vam portar casos al Comitè de Drets Humans de Nacions Unides i al GTDA, a més de redactar informes seriosos per als relators especials, molts dels actors implicats en la defensa dels presos polítics catalans ho van subestimar. Van caldre esforços considerables per convèncer fins i tot les víctimes de la necessitat de denunciar-ho internacionalment de manera conjunta, de la importància del compromís en una estratègia jurídica comuna i unificada que posés en primer pla els drets humans vulnerats individualment per raó de pertinença a un grup específic: catalans que defensem el dret col·lectiu de l’autodeterminació recollit a l’article 1 del Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics del 1966. La finalitat d’aquesta estratègia era precisament desvelar la política de por i de repressió, de criminalització dels drets polítics, per part dels poders executiu i judicial d’Espanya. El seu objectiu no és solament aconseguir l’alliberament dels presos i la tornada dels exiliats catalans, sinó treure a la llum el conflicte i les vulneracions de drets, aconseguir un compromís actiu i una condemna per part de les organitzacions internacionals que pugui portar a posar fi a la impunitat de l’estat i a reivindicar la naturalesa política del conflicte. Els dirigents polítics i de la societat civil, com també els membres del moviment, han de ser declarats innocents i la seva llibertat i drets polítics, restablerts –no solament excarcerats o indultats pels suposats delictes–, i la lluita per l’autodeterminació i la independència ha de ser reconeguda com una causa política legítima.

Tot i això, la resposta habitual durant gran part d’aquest temps ha estat la típica de l’advocacia formal estàndard centrada en clients individuals: ens van dir que les decisions d’aquests organismes no serien vinculants i que una defensa “política” –en contraposició amb una de “tècnica”– era arriscada. Fins i tot si aconseguíssim una sentència positiva, segurament no conduiria al compliment per part d’Espanya, i aquests intents no mereixerien el cost i l’esforç. Fins i tot quan es va guanyar el cas, no se’n va reivindicar seriosament, ni política ni legalment, el valor. Com a resultat d’aquesta visió miop, molts casos que es podrien haver portat davant l’ONU –i també davant el Tribunal Europeu de Drets Humans– no s’han presentat. En alguns casos, hi va haver menys demandants dels que hi podria haver hagut, cosa que va debilitar la impressió que eren casos col·lectius: casos que demostren problemes sistèmics i opressió de grup dirigits per tribunals nominalment democràtics, en compte de vulneracions aïllades de drets individuals.

A la sentència del TJUE podem veure com ha estat d’errònia aquesta reticència a seguir una estratègia internacional de litigi en matèria de drets humans per part d’alguns actors. Perquè són precisament les conclusions dels organismes independents i imparcials de drets humans allò en què es fixen els tribunals estrangers i internacionals quan els demanen que deixin de banda la seva interpretació general que Espanya és una democràcia que funciona. El tribunal belga també va tenir en compte les conclusions del GTDA en la seva decisió de no lliurar el conseller Lluís Puig al Tribunal Suprem espanyol. I la sentència sobre les qüestions pre-judicials diu expressament que no n’hi ha prou d’haver denunciat la vulneració de drets fonamentals en l’àmbit intern per rebutjar l’ODE. Els drets humans no són polítics, són jurídicament vinculants i la seva interpretació i àmbit d’aplicació són com més va més tècnics: en l’àmbit europeu, les reclamacions de drets fonamentals s’insereixen en un entramat complex normatiu i de jurisprudència de tribunals internacionals que són en diàleg permanent.

Sens dubte, s’ha començat a teixir una xarxa de condemna internacional –per mitjà del GTDA, el tribunal de Slesvig-Holstein en els procediments relatius al president Puigdemont, i el Comitè de Drets Humans de l’ONU amb la condemna a Espanya per la suspensió dels drets parlamentaris dels dirigents independentistes. Però necessitaríem moltes més troballes d’aquesta mena –i una defensa pública més àmplia– per fer fallir la confiança de molts en l’estat de dret a Espanya.

D’això tracta la lluita fonamental des de l’exili a Brussel·les, encapçalada pel president Carles Puigdemont. D’aquí la seva determinació de no rendir-se a una “solució feliç” que tan sols ho seria –així com els indults– des d’una perspectiva individual, però mai col·lectiva. Exposar la naturalesa de les violacions dels drets associades a l’enfocament no democràtic i repressiu dels catalans que defensem una Catalunya independent requereix no claudicar en la confrontació amb l’estat sobre els drets humans i exigir la plena llibertat i reparacions. Amb el temps, aquesta via podria obligar més tribunals europeus i organismes internacionals a reconèixer que el moviment independentista català és, de fet, un GOI que necessita protecció externa. Tan sols si generem un consens ampli fora d’Espanya podrem, amb el temps, generar més suports a la causa de l’autodeterminació de Catalunya.

L’opressió i la discriminació, com a processos socials, afecten habitualment grups i són producte d’un desavantatge sistèmic relacionat amb injustícies més àmplies irreductibles a l’agència i la responsabilitat individuals. Quan assenyala aquesta lògica de grup relacional de la discriminació, el TJUE permet un grau d’escrutini més intens per revelar les formes polifacètiques d’opressió que pateixen els catalans com a grup. És un primer pas: ara els tribunals nacionals han d’aprofitar l’espai que els brinda Luxemburg. Peròs un pas important, i, naturalment, no és el que Pablo Llarena s’esperava.