02.10.2013 - 06:00
La resposta del president espanyol Mariano Rajoy a la carta del president Artur Mas, com també la posició expressada ara i adés pels portaveus del govern espanyol, han deixat ben clar que qualsevol diàleg que s’establís entre governs no sortiria del marc constitucional i de les lleis vigents. Ahir mateix, el batlle de Saragossa i ex-ministre socialista, Juan Alberto Belloch, va cridar a suspendre l’autonomia de Catalunya per les vies que preveu la legislació espanyola.
Si bé actualment hi ha mitjans legals per a poder fer una consulta, també és cert que hi ha un bon arsenal d’instruments legals per a impedir-la. En l’informe sobre la consulta (PDF) presentat aquest juliol, el Consell Assessor per a la Transició Nacional (CATN) va detallar totes les opcions i les alternatives polítiques a l’abast de la Generalitat per a fer la consulta, però també va dedicar un apartat a explicar les vies jurídiques que té l’estat per a impedir-la. Un cop comprovada l’escassa o nul·la disposició del govern espanyol a autoritzar, avalar o tolerar una consulta sobre la independència, és convenient de recordar com la pot impedir.
L’informe del CATN deixa clar que l’estat té la clau per a aplicar quatre de les vies legals existents i que tan sols amb la denegació, no-autorització o la no-regulació ja en té prou per a evitar que prosperin. Són les vies del referèndum convocat directament pel govern espanyol segons l’article 92 de la constitució; la consulta referendària a partir de la llei de consultes del parlament suspesa preventivament pel Tribunal Constitucional (TC); la delegació de les facultats de fer referèndums per l’article 150.2 de la constitució; i la reforma constitucional per a dotar de la competència les comunitats autònomes. Aquestes quatre vies depenen únicament i exclusiva de la voluntat política del govern espanyol o del congrés.
Per tant, les opcions legals estudiades per a evitar la consulta se centren en els casos de voler exercir l’autodeterminació a través de les tres vies resultants: una consulta no referendària a l’empara de la llei que ara es tramita al parlament; les eleccions de caràcter plebiscitari; i la declaració unilateral d’independència posterior o anterior a les eleccions o consulta. Analitzem-ho per parts:
1. Instruments contra la consulta popular no referendària
Hi ha dos camins per a dinamitar aquesta opció: obstruir la llei que la regularà i actuar contra l’aplicació d’aquesta llei –el decret pertinent o la resolució de regulació i convocatòria de la consulta–. La futura llei pot ser objecte d’un recurs d’inconstitucionalitat presentat per Rajoy d’acord amb la facultat que li atorga l’article 161.2 de la constitució espanyola. Aquesta actuació conduiria a la suspensió automàtica de la llei, que hauria de ser confirmada o aixecada pel Tribunal Constitucional (TC) en un termini màxim de cinc mesos. També podrien interposar un recurs cinquanta diputats, cinquanta senadors o el defensor del poble espanyol, però en aquest cas la suspensió de la llei no seria automàtica i caldria esperar la decisió del TC.
La via constitucional
En cas d’actuar contra l’aplicació de la llei de consultes no referendàries –si no ha estat suspesa–, hi ha dues vies possibles: la constitucional i la contenciosa-administrativa. Davant el TC, l’estat podria utilitzar l’article 161.2 de la constitució que permet d’impugnar qualsevol decisió sense rang de llei que pugui adoptar qualsevol institució de la Generalitat de Catalunya –president, govern o parlament– que consideri que vulnera l’ordre constitucional per motius competencials. Aquesta via implica la suspensió automàtica durant la tramitació del procés constitucional, que ha de ser aixecada o confirmada en el termini màxim de cinc mesos.
En la via constitucional, també hi ha un segon camí pel qual el govern espanyol podria interposar un conflicte positiu de competència amb l’argument que només correspondria al govern espanyol de regular i convocar una consulta que tingués per objecte saber la voluntat dels ciutadans sobre el nivell d’autogovern que desitgen.
La via contenciosa administrativa
Si s’opta per la via contenciosa administrativa, l’estat pot actuar contra els òrgans de la Generalitat, subjectes al dret administratiu, en qüestions relacionades amb la regulació i la convocatòria de la consulta. La impugnació podria ser feta tant per l’administració de l’estat com per qualsevol persona o entitat que al·legués ser titular d’un dret o interès legítim afectat per l’actuació de la Generalitat. Es pot preveure que el ventall de possibles subjectes legitimats per a accedir a la via contenciosa administrativa seria força ample, car l’objecte de les actuacions de la Generalitat tindria relació amb el futur polític col·lectiu dels ciutadans de Catalunya. La interposició d’un recurs contenciós administratiu no implicaria necessàriament que s’anul·lés l’acte impugnat durant la tramitació del procés, però el denunciant podria sol·licitar-ne la suspensió preventiva.
El potencial abast de la utilització d’aquesta mesura contra l’aplicació de la llei de consultes no referendàries és més gran si s’atorga un paper destacat en la convocatòria al president de la Generalitat, al govern o a òrgans de l’administració autonòmica. En canvi, si fos el parlament la institució que dugués a terme les actuacions necessàries per a aprovar i impulsar la consulta, la via contenciosa administrativa perdria força –perquè el parlament no actua sotmès al dret administratiu com a ens de representació popular que és.
2. Instruments contra les eleccions plebiscitàries
El decret de convocatòria de les eleccions no n’explicitaria, en principi, el caràcter plebiscitari, que es faria palès en els programes electorals d’uns quants partits. Aquests manifestarien que el seu objectiu únic o, si més no, prioritari seria d’assolir la independència mitjançant una declaració unilateral al parlament resultant de les eleccions.
Una hipotètica impugnació d’unes eleccions només podria fer-se contra l’acte de convocatòria, i no pel seu contingut sinó a conseqüència dels programes electorals. Les vies processals per a impugnar la convocatòria d’eleccions serien el recurs contenciós administratiu o el recurs al Tribunal Constitucional previst en l’article 161.2 de la constitució.
‘Frau de llei’
Per impugnar la convocatòria d’eleccions, s’hauria d’argumentar un suposat ‘frau de llei’. Es derivaria del fet que una part dels partits que tenien una àmplia representació al parlament dissolt es limitarien a una única qüestió sense pronunciar-se sobre la resta, en lloc d’oferir als electors alternatives de govern sobre totes les qüestions que afecten la comunitat política. El ‘frau de llei’ també es podria derivar del presumpte caràcter inconstitucional de ‘l’objecte plebiscitari’ en la mesura que es podria entendre que pressuposava la sobirania del poble català per a decidir –vulneració de l’article 1.2 de la constitució– o que atemptava contra la unitat d’Espanya –article 2 de la constitució–. Amb tot, aquesta argumentació és molt dèbil tenint en compte que l’oferta electoral dels partits i coalicions electorals constitueix un dels punts culminants de la democràcia en la qual la llibertat ha de ser garantida per tots els poders públics.
L’article 155, una hipòtesi extrema
Si l’estat renunciés a impugnar les eleccions –amb caràcter plebiscitari– davant els tribunals, encara li quedaria l’article 155 de la constitució, en una hipòtesi extrema. Aquest article estableix que si una comunitat autònoma no compleix les obligacions que la constitució o unes altres lleis li imposen, o actua de manera que atempta greument contra l’interès general d’Espanya, el govern espanyol, previ requeriment desatès al president de la comunitat, amb l’aprovació per majoria absoluta del senat, pot prendre les mesures necessàries per a obligar-la al compliment forçós de les dites obligacions. Els supòsits que poden donar lloc a l’aplicació d’aquest article 155 són molt indeterminats i resulta molt difícil de precisar a l’avançada quines actuacions concretes resten fora del seu abast. Aquesta aplicació tan sols podria ser utilitzada com a darrer recurs perquè afectaria el dret d’autonomia política d’una comunitat, reconegut a l’article 2 de la constitució espanyola.
Suspensió de l’autonomia o dissolució de la comunitat autònoma?
La doctrina majoritària sobre l’article 155 sosté que no pot donar peu a la ‘suspensió’ de l’autonomia i, encara menys, a la dissolució de la comunitat autònoma. En canvi, es podria aplicar a través de la substitució dels òrgans polítics de la comunitat autònoma per òrgans estatals. Amb tot, la indefinició del precepte constitucional no permet d’excloure que s’apliqués per suspendre l’autonomia o per dissoldre el parlament. A més, ni la constitució ni cap altra norma no preveuen els instruments a disposició de la comunitat autònoma afectada per a oposar-se a les mesures que se li haguessin aplicat. Tan sols li quedaria l’opció de presentar un recurs d’inconstitucionalitat o la interposició d’un conflicte de competència.
3. Instruments contra una consulta feta mitjançant procediments no prevists legalment
Aquesta mena de consultes són les que es fan sense aplicar cap normativa reguladora del règim de consultes o referèndums i poden ser impulsades directament pels poders públics o per institucions o persones privades. Per exemple, les consultes populars que van començar a Arenys de Munt el 2009.
Impulsada per poders públics
Si la consulta per procediments no prevists per la llei la convoquen els poders públics –president, govern o parlament–, l’estat podria oposar-s’hi exercint accions legals per la via contenciosa administrativa; amb la impugnació davant el TC per l’article 161.2 de la constitució; mitjançant l’aplicació forçada de l’article 155; o amb l’exercici d’accions penals instades per l’estat o per particulars a través de la presentació de querelles o denúncies.
Les tres primeres vies les hem analitzades anteriorment. Cal comentar el recurs al dret penal. Entre l’any 2003 i el 2005 el codi penal tipificava com a delicte la convocatòria de consultes populars per via de referèndum per part d’una autoritat o funcionari públic que no tingués competències o atribucions per a fer-ho. Aquest punt del codi penal va quedar derogat per la llei orgànica 2/2005. Si el 2003 les corts espanyoles van creure oportú d’incloure aquell delicte va ser perquè entenien que la resta de tipus delictius del codi penal no incloïen com a conducta punible aquesta actuació. Per tant, la derogació el 2005 deixa clar que actualment no es preveu com a delicte aquesta mena de convocatòria de consultes. La pretensió d’aplicar el codi penal en aquest cas tan sols es podria fonamentar en preceptes que tipifiquen com a delicte determinats aspectes ‘formals’: la usurpació d’atribucions, la prevaricació i la desobediència.
Impulsada per institucions o persones privades
Si aquest tipus de consulta no prevista per la llei la impulsa una entitat o persona privada, les vies d’actuació de l’estat són més limitades perquè no pot recórrer a l’exercici d’accions contencioses administratives, ni al Tribunal Constitucional. Tampoc el dret penal no tipifica com a delicte una consulta ciutadana promoguda per particulars. L’estat tan sols podria impugnar per les vies ja comentades les actuacions de poders públics –locals o autonòmics– que donessin suport a aquestes iniciatives privades. Cal recordar que aquesta va ser la posició adoptada per l’estat en les consultes populars entre el 2009 i el 2011.
4. Instruments contra la declaració unilateral d’independència
En cas que les institucions catalanes –president, govern o parlament– fessin una declaració unilateral d’independència (DUI), l’estat podria recórrer a quatre opcions legals: l’article 161.2 de la constitució; el mecanisme excepcional de l’article 155; l’aplicació del codi penal; i la declaració dels estats d’excepció o setge. Les vies dels articles 161.2 i 155 ja han estat comentades anteriorment.
Via penal contra la DUI
En el cas de la DUI, la via penal no s’aplicaria per raons ‘formals’ –com en el cas comentat de les consultes ‘informals’– sinó per motius ‘materials’. La constitució d’un estat català independent constitueix una actuació contrària a l’ordenament vigent tipificada en el títol XXI del codi penal que regula els ‘delictes contra la constitució’. I concretament, es preveu el delicte de rebel·lió atribuït, entre més, a aquells que s’alcessin violentament i públicament per declarar la independència d’una part del ‘territori nacional’ (article 472.5 del codi penal). Caldria veure quin sentit es dóna al terme ‘violentament’ en cas que la declaració unilateral de les institucions catalanes no anés acompanyada de cap mena de violència. Com que es fa servir la definició que doni el diccionari de la Reial Acadèmia espanyola, que interpreta el terme violència amb un sentit amplíssim, previsiblement no hi hauria cap entrebanc a aplicar l’article 472.4 del codi penal als catalans.
El codi penal també preveu –article 544– el delicte de sedició per a aquells que, sense ser compresos en el delicte de rebel·lió anterior, s’alcin públicament i tumultuàriament per impedir, per la força o fora de les vies legals, l’aplicació de les lleis a qualsevol autoritat, corporació oficial o funcionari públic, l’exercici de les seves funcions o el compliment dels seus acords, o de les resolucions administratives o judicials.
Estats d’excepció o setge
Aquesta via extrema és regulada per la llei orgànica 4/1981 dels estats d’alarma, excepció i setge. L’estat d’excepció es pot aplicar en el supòsit que el lliure exercici dels drets i llibertats dels ciutadans, el funcionament normal de les institucions democràtiques, el dels serveis públics essencials, o qualsevol altre aspecte de l’ordre públic resultin tan greument alterats que l’exercici de les vies ordinàries sigui insuficient per a restablir-lo i mantenir-lo. Segons el Consell Assessor per a la Transició Nacional, és discutible però no impensable que una DUI pogués constituir un supòsit de fet que justifiqués la declaració d’un estat d’excepció. Caldria fer una interpretació forçada dels efectes d’una DUI per considerar que alteraria greument el normal funcionament de les institucions.
L’estat de setge es podria aplicar en cas que es produís una insurrecció o acte de força contra la sobirania o independència d’Espanya, contra la seva integritat territorial o contra l’ordenament constitucional que no pogués resoldre’s per cap més mitjà. Com que la DUI per si sola no és pas cap insurrecció ni cap acte de força, sinó una actuació vinculada a un principi profundament democràtic, l’aplicació de l’estat de setge demanaria una interpretació molt forçada de la llei orgànica que el regula.
5. Més instruments possibles
Encara hi ha una altra via que pot utilitzar l’estat en cas que es fes unilateralment una consulta sobre la independència: el projecte de llei de transparència, accés a la informació pública i bon govern (7 de setembre de 2012), que encara és en fase de tramitació parlamentària amb esmenes pendents. Aquest projecte de llei inclou dues infraccions disciplinàries molt greus que podrien aplicar-se a la Generalitat en cas de fer-se una consulta: l’incompliment del deure de respecte a la constitució i als estatuts d’autonomia (article 26.1.a) i l’aplicació d’acords manifestament il·legals que causin perjudici greu a l’administració o als ciutadans (article 26.1.c). I també una infracció greu: l’adopció d’acords manifestament il·legals que causin perjudici greu a l’administració o als ciutadans i no constitueixin infracció molt greu (article 26.2.c). Amb tot, la regulació d’aquest projecte de llei atribueix la instrucció de l’expedient sancionador corresponent i la resolució en els òrgans que determinin les comunitats autònomes. Per tant, es pot descartar presumiblement l’eventual aplicació d’aquesta classe d’infraccions perquè la sanció seria a les mans de qui l’hagués comesa.
En canvi, hi ha unes quantes infraccions molt greus previstes en matèria de gestió econòmico-pressupostària que l’estat podria mirar d’aplicar per tal de justificar l’obertura d’un expedient sancionador que sí que restaria en mans de l’administració de l’estat. Aquest expedient sancionador podria acabar conduint a la destitució, en el seu càrrec públic, de la persona o persones responsables de la infracció. També podria conduir a la inhabilitació per ocupar alts càrrecs durant un període entre cinc anys i deu. Aquestes infraccions econòmiques tenen a veure amb incompliments de la normativa d’estabilitat pressupostària (llei orgànica 2/2012) i no es pot descartar que l’estat pogués forçar-ne l’aplicació com a resposta indirecta a les actuacions unilaterals de la Generalitat.
Conclusió
Sigui quina sigui la via que es faci servir per fer la consulta o les eleccions amb caràcter plebiscitari, l’estat té camins legals per mirar de torpedinar-la. L’única manera d’esquivar un conflicte jurídic seria que la consulta es fes amb un acord pel qual l’estat espanyol facilités o tolerés l’acció de les institucions democràtiques catalanes. Tenint en compte la reacció que ha tingut fins ara l’estat respecte a aquesta hipòtesi, cal preveure que el conflicte legal serà inevitable. Tan sols una mediació internacional prèvia o com reacció al conflicte polític, democràtic i legal ja obert pot permetre un procés d’independència tranquil.
